国际法框架下文物追索仍存难题(二)

　　捐赠也是不得已的一种方式

　　9月初，圆明园马首铜像现身香港苏富比拍卖行预展会，起拍价达6000万港元。中华抢救流失海外文物专项基金会随即发出声明，坚决反对拍卖马首铜像。

　　“马首铜像原收藏于台湾，如果不拍卖，还能留在中国的土地上。而一旦上拍卖会，则有可能再度流失海外，甚至难有回归的机会。”牛宪峰说，文物一旦上了拍卖台，迫于人为制造的压力，只能用不合情理的高价竞拍，这不但有违竞拍初衷，也是每个尊重中国文化、祈愿国宝回归的有识之士不愿看到和难以接受的结果。

　　“对于拍卖，即便我们从情感上无法接受，即使根据我国现行文物保护法，拍卖被列强洗劫出境的圆明园文物的行为是违法的，但是，由于香港地区拥有独立的司法权，所以在香港进行的拍卖，我们也无法从法律途径制止。”国家文物局从事法律工作的一位官员表示，正是因为拍卖这种形式被许可，捐赠才会被期待。

        个人追索另辟文物回流新径

　　今年6月16日，全国律师协会会员、北京京剑律师事务所合伙人刘洋以个人身份向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求法院依法判令被告(一名西班牙裔美国人)归还其非法持有的、以非道德手段从龙门石窟掘取的一批文物并公开赔礼道歉。因为这一案件，刘洋被称为“中国个人追索海外文物第一人”。而这也意味着个人追索成为流失文物回归的第三条途径。

　　事情起于今年年初，这位美国人所持的两颗佛首被中美收藏家协会发现，持有者说，这是当年由自己的前辈出钱，唆使河南省洛阳市龙门镇当地村民从石窟中掘取的文物。刘洋获悉此事后，找好了愿出庭作证的关键性证人，向法院递交了民事诉状。

　　刘洋对记者说，他不支持国家作为原告起诉，因为国家如果败诉就会很被动。

　　在这份长达万余字的起诉书中，刘洋详细分析了各种法律问题。在诉讼时效问题上，他认为，属于我国民法通则第一百三十七条规定的“特殊情况”，即权利人虽然知道自己的合法权益受到侵害，但却无法行使权利，也不知道其权利应该向谁主张，所以自然属于可以延长诉讼时效的情况。

　　在本案中，实施侵权行为的当事人早已作古，刘洋起诉的是其后代。关于被告是否适格的问题，刘洋认为，按照法理，侵权之诉的诉讼请求主要是返还原物、修理重作、赔偿损失、恢复原状等等，目的指向在于取得物的利益，因此，作为追偿对象的物才是主要关注的对象。至于人，无论是继承人、受赠人以及其他物的持有者，都是适格被告。

　　在举证方面，刘洋从以下几个方面来解决：一些自然规律以及其他众所周知的事实无须举证；通过科学原理对被追索文物进行司法鉴定来解决物证问题；当时攫取文物者本人的传记、回忆录以及相关人士的讲述等可以作为书证；相关领域的专家证人也是他这次启动诉讼的主要证据之一；此外，还包括证人证言、现场勘察、当事人自认等等。

　　业内专家认为，即使败诉，这起诉讼仍有很大的借鉴意义，为追索流失文物开辟了新道路。

　　国际公约缺乏有效约束机制

　　其实，刘洋的诉讼，说到底也是在进行讨还。专家指出，相对于捐赠和回购这两种国人很难完全从情感上接受的方式来说，讨还面临着法律问题。

　　中国文物学会副会长李晓东对索回流失海外文物的法律问题有着多年的研究。他说，追索海外流失文物无疑是合理的也是合法的。对于文物原属国来说，索回文物的法律依据主要是国际公约。

　　1954年，海牙会议首次制定了专门在武装冲突时对文化财产予以保护的全球性公约《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书。

　　对被劫掠文物的归还，议定书规定：每一缔约国应在敌对行为终止时，向先前被占领领土主管当局返还处于其领土内的文化财产。这一规定虽然比较笼统，但却开创了文化财产国际保护机制中流失文物归还的先河，并因此被广泛认可而发展成为国际习惯法。

　　1970年，联合国教科文组织通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》，迄今已有91个国家批准加入该公约，这是目前最重要的控制文物非法流转的国际公约。

　　经联合国教科文组织委托，由国际统一私法协会组织专家组研究草拟有关草案，于1995年6月在罗马外交大会上通过了《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。公约适用范围包括：国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求。公约确立了被盗文物返还的三个原则：非法挖掘的文物也视为被盗；被盗文物的持有者应该归还被盗文物；被盗文物的善意取得人在归还文物时，有权获得公平合理的补偿。与前两个公约相比，该公约具有较强的可操作性。

　　李晓东介绍说，针对该公约明示无溯及力的状况，中国于1996年签署该公约时声明保留对历史上被非法掠夺文物的追索权。遗憾的是，拥有众多中国文物的英美等国却没有加入这一公约。也就是说，面对目前流失在海外的文物，我们只是保留追索权，寄希望于拥有者能够主动返还。

　　1994年，河北省曲阳县王处直墓武士浮雕被盗后，经外交途径成功追索。此后，我国又有数次依国际惯例与国际公约通过外交和外国司法途径索回被窃卖的文物。但是，与数以万计的流失文物相比，这些只是“冰山一角”。

　　一些文物法律专家告诉记者，涉及文化财产保护的国际公约虽有十余个，却很不完善，整个规则体系只是由国际道义来维系，有效的约束机制匮乏，呈现“扶强抑弱”性。因此，在国际法律框架下追索文物仍是困难重重。

　　有专家建言，只有坚持追索历史上流失文物的严正立场，联合主要文物出口国共同行动，外交与法律手段并用，政府部门与民间组织相互配合，才有可能最大程度地追讨与回购流失文物。